Учитывая, что отечественная Фемида разбирая трудовые споры при малейшем поводе норовит встать на сторону уволенного работника, то даже увольнение по причине вроде бы очевидного проступка может привести к принудительному восстановлению на работе, компенсации среднего заработка и морального ущерба.
На что кадровой и юридической службе предприятия необходимо обратить внимание при подготовке соответствующего приказа, дабы не допустить такого негативного сценария?
Первый камень преткновения - единоразовый характер нарушения.
Символично, что первый спорный момент практики касается первого же слова в п. 1 ст. 41 КЗоТ - единоразовый характер нарушения трудовых обязанностей.
Практика Верховного Суда Украины и Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел свидетельствует, что на данном основании не может быть уволен работник, который совершил длящееся нарушение.
Характерным примером может служить, в частности, определение ВССУ от 11.03.2015. Суды признали незаконным увольнение заместителя директора рынка, в обязанности которого входил контроль за наличием разрешительных документов у осуществляющих торговлю лиц. Внутренняя проверка выявила факт незаконного использования торговых площадей рынка в течении нескольких месяцев, и как следствие - недополучение арендной платы в сумме приблизительно 30 тыс. гривен. Высший специализированный суд отметил, что поскольку несанкционированная торговля длилась по данным проверки несколько месяцев, нарушение трудовых обязанностей носило длящийся характер и не могло служить основанием для увольнения по п. 1 ст. 41 КЗоТ ( необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки ).
Что же такое длящееся нарушение трудовых обязанностей?
Трудовое законодательство такого термина не использует, отсутствует его разъяснение и в судебной практике. Попробуем обратится к отраслям правовой науки, которые специализируется на изучении юридически наказуемых деяний человека - к теории уголовного и административного права.
Согласно комментарию к УК Украины под редакцией В.Я. Тация, В.И. Борисова, В.И. Тютюгина (комментарий к разделу VII Кодекса) длящееся деяние характеризуется следующими признаками:
а) это единое деяние, которое развернуто во времени (длительное невыполнение обязанности, или же длительное активное нарушение установленного запрета);
б) будучи единожды совершенным, действие или бездействие продолжает существовать до возникновения обстоятельств, его устраняющих;
в) субъект, постоянно находится в "состоянии нарушения", но не допускает новых действий (бездействий).
Сходные разъяснения относительно длящихся административных проступков содержатся в письмах Минюста от 02.08.2013 №6802-0-4-13/11 и Министерства доходов и c боров от 13.05.2013 № 1101/Н/99-99-15-04001-14.
Учитывая схожую природу уголовной, административной и дисциплинарной юридической ответственности, приведенные критерии длящегося проступка возможно применить и к нарушению трудовых обязанностей.
Можно ли согласиться с неправомерностью увольнения в случае совершения длящегося нарушения трудовых обязанностей?
Одним из фундаментальных принципов Конституции Украины является принцип верховенства закона, который нашел отражение в статьях 8, 19 и п.1 ч.1 ст. 129. В соответствии с данным принципом, источниками права в нашей стране являются исключительно Конституция, законы и подзаконные акты, но не судебная практика.
Учитывая, что никаких исключений для длящихся нарушений трудовых обязанностей законодатель в статье 41 КЗоТ не предусмотрел, трудно согласиться с этим сужением установленных законом оснований для расторжения трудового договора, которое осуществлено одним росчерком судейского пера.
Гораздо более справедливым представляется вывод о неправомерности увольнения сотрудника в случае совершения им систематического нарушения трудовых обязанностей (о чем в некоторых решениях упоминает Высший специализированный суд). Ведь в таком случае, речь идет не о единичном, а о многократном нарушении, и фактическое основание увольнения не согласуется с положениями закона буквально.
Однако, пока подобная судебная практика относительно нарушений длящегося характера не утратила актуальность, необходимо учитывать ее при применении дисциплинарных взысканий.
Соответствие нарушения и трудовых обязанностей.
Необходимо помнить, что обязанности сотрудника должны быть четко определены в должностной инструкции или иных локальных актах предприятия. Кроме того, обязанности руководителя предприятия могут быть закреплены в уставных документах.
Типичной является ситуация, когда сотрудники выполняют определенные обязанности лишь на основе устного указания вышестоящего руководителя, а то и вовсе - по сложившейся производственной практике.
Естественно, сам факт исполнения такой работы с отступлением от устных указаний не может считаться нарушением трудовых обязанностей.
Нередко кадровая и юридическая службы предприятий не уделяют должного внимания этим вопросам.
Примером является определение ВССУ от 21 октября 2015 года. В нем суд указал, что несогласование директором проекта договора продажи товара с структурными отделами предприятия не может считаться нарушением трудовых обязанностей, поскольку в его должностные обязанности в ходило согласование лишь проектов договоров, которые касаются закупки товаров и услуг (необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки).
Грубый характер проступка.
Факторами, которые позволяют работодателю трактовать нарушение как грубое, и вместо стандартного выговора применить "высшую меру" дисциплинарной ответственности, являются характер проступка, обстоятельства совершения и ущерб, им нанесенный. Именно на это указывает Пленум ВСУ в постановлении № 6 от 06.11.1992 "Про практику рассмотрения трудовых споров".
Ущерба нет, но увольнение есть. Возможно ли?
Относительно материального ущерба все вроде бы ясно. Но что делать, если в следствии совершения проступка имущество предприятия не пострадало, но пострадало нечто не менее ценное для его эффективной работы - были подорваны те производственные отношения, которые c т. 140 КЗоТ именует трудовой дисциплиной? Что если совершенный проступок подрывает авторитет руководителя в коллективе (ведь данное основание для увольнения применяется именно к руководящему составу предприятий), создает пример безнаказанности и нарушает обстановку нетерпимости к нарушениям, которая должна формироваться в коллективе в силу ч. 2 ст. 140 КЗоТ?
Судебная практика демонстрирует, что нарушение может быть признано судом грубым и без факта нанесения материального ущерба.
К примеру, ВССУ подтвердил законность увольнения директора госпредприятия, который препятствовал проведению назначенной собственником проверки. Именно невозможность собственника управлять своим имуществом суды признали негативным последствием проступка, достаточным для увольнения ( необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки ).
В любом случае, актуальная практика сводится к необходимости доказывания работодателем в суде наличия негативных последствий совершенного проступка. Однако, такие последствия не обязательно должны сводится только к наличию материального ущерба.
Не только ущерб, но и риск его нанесения.
В постановлении № 6 от 06.11.1992 ВСУ указал, что основанием, свидетельствующим о грубом характере проступка может служить не только ущерб, но и возникновение риска его нанесения.
Так, суды признали законным увольнение заместителя директора школы по воспитательной работе, который провел на рабочее место постороннее лицо и тестировал там с ним пневматический пистолет. И хотя пострадавших от проступка не было, суды признали проступок грубым в связи с наличием объективного риска травмирования учеников и персонала школы (необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки).
Процедурные вопросы.
В ряде своих решений ВССУ возложил на работодателя одностороннюю обязанность доказывания правомерности увольнения в полном объеме, что противоречит распределению обязанности доказывания, установленному процессуальным законодательством (необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки).
По этому крайне важно уделить пристальное внимание не только фактическому основанию, но и организации процедуры увольнения.
Необходимо помнить, что увольнение по причине единоразового грубого нарушения трудовых обязанностей является формой дисциплинарной ответственности, и должно происходить с учетом требований ст. 148 и 149 КЗоТ.
В частности, работодатель обязан потребовать от сотрудника письменные объяснения по факту совершенного нарушения. И хотя как свидетельствует определение ВСУ от 03.09.2008 (необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки) и опредение ВССУ от 09.07.2014 по делу №6-23605св14, истребование объяснений является лишь формой выяснения обстоятельств проступка, а сам по себе факт их неполучения еще не свидетельствует о незаконности решения о увольнении, выполнение этого требования закона является дополнительным свидетельством добросовестного похода работодателя к принятию решения.
И естественно, ни в коем случае не может быть пропущен срок привлечения к ответственности, предусмотренный ст. 148 КЗоТ.
Необходимо также уделить внимание оформлению как приказа о увольнении, так и соотвествующего решения собственника при его наличии. В приказе и решении следует четко описать единоразовое грубое нарушение, совершенное сотрудником, на что также указывает практика ВССУ (см. решения по делам № 6-20757св15 и 6-30757ск15 ).
Не пора ли ВССУ изъясниться?
Как уже было отмечено, исторически в нашей стране сложился определенный перекос судебной практики в пользу защиты интересов работника.
И если в девяностые - начало двухтысячных такой подход был весьма оправданным ввиду таких социальных факторов, как низкий уровень доходов и достаточной невысокий уровень правовой образованности населения, то на сегодняшней день его целесообразность уже можно и нужно обсуждать.
Сегодня уже совсем не редки случаи, когда недобросовестные сотрудники злоупотребляют своими правами и нечеткостью правового регулирования данной сферы отношений с целью получения от работодателей выплат и компенсаций. Для этого зачастую привлекаются специализирующиеся на трудовых спорах адвокаты.
В любом случае, для достижения единства практики и повышения прогнозируемости последствий принятия кадровых решений, было бы весьма полезным актуальное разъяснение Пленумом Высшего специализированного суда спорных вопросов, связанных с применением п. 1 ст. 41 КЗоТ. Особенно учитывая, что проект нового Трудового Кодекса содержит аналогичное основание для увольнения.
Антон Диденко, юрист
По материалам: необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки