Як обраховувати строки
Відповідно до статті 11 Закону України «Про виконавче провадження», строки, встановлені цим Законом, обчислюються в робочих днях, місяцях і роках, а також можуть визначатися посиланням на подію, яка повинна неминуче настати.
Разом з тим, в одних статтях зазначеного Закону (частина четверта статті 4; частина третя статті 9; частина третя, частина четверта статті 13, тощо..) зазначаються саме робочі дні.
В інших статтях (частина друга статті 23 щодо строку оскарження відводу, самовідводу чи відмови у задоволенні відводу виконавця, начальника відділу; частина восьма статті 48 щодо строку перевірки майнового стану боржника з моменту відкриття виконавчого провадження; частина перша статті 52 стосовно строку надання інформації виконавцю; частина друга статті 57 щодо строку що надається сторонам на досягнення згоди щодо вартості майна боржника; частина 5 статті 57 щодо строку на оскарження оцінки майна) посилання на робочі дні немає.
Таким чином незрозуміло як обчислювати строки зазначені в статтях 23, 48, 52, 57 Закону України «Про виконавче провадження»: в робочих, чи календарних днях, і ця невизначеність призведе до плутанини та порушення прав сторін.
З огляду на це, до Закону України «Про виконавче провадження» слід якнайскоріше слід внести відповідні поправки.
Боржник без представника
Відповідно до частини першої статті 16 Закону, сторони можуть реалізувати свої права і обов’язки у виконавчому провадженні самостійно або через представників. Особиста участь фізичної особи у виконавчому провадженні не позбавляє її права мати представника, крім випадку, коли боржник згідно з рішенням зобов’язаний вчинити певні дії особисто.
Слід зазначити що, зазначена норма не є новелою, а «перекочовує» з однієї редакції Закону до іншої. При цьому, складається враження, що законодавець ніколи не замислювався над її змістом.
З її буквального тлумачення вбачається, що боржник у випадку, якщо згідно з рішенням він зобов’язаний вчинити певні дії особисто, та особисто приймає участь у виконавчому провадженні, не може мати представника навіть для реалізації своїх прав, передбачених законодавством!
Разом з тим, якщо боржник у випадку що розглядається, не приймає особисту участь у виконавчому провадженні, то право на представника він… має.
Звичайно правильніше було цю норму виписати таким чином, що боржник не має права діяти через представника в частині виконання обов’язку покладеного рішенням на нього особисто, а не заборонити йому мати представника взагалі.
Постанова про стягнення виконавчого збору, без перспективи його стягнення
Відповідно до частини третьої статті 40 Закону України "Про виконавче провадження", у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1-4, 6, 7 і 9 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Розглянемо випадки передбачені пунктами 2 та 7 частини першої статті 37 Закону, відповідно:
- у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені протягом року виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними;
- боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров’я, у зв’язку із втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи транспортні засоби боржника, розшук яких здійснювався поліцією, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку;
Зайвим буде казати про те, що якщо рішення що підлягало виконанню не виконане за відсутністю майна, то марно сподіватися на реальне виконання постанови про стягнення виконавчого збору, або ж стягнення основної винагороди приватного виконавця, яка стягується в порядку передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Далі розглянемо випадки передбачені пунктами 4 та 7 частини першої статті 39 Закону, відповідно:
-прийняття Національним банком України рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку-боржника;
Проте, якщо закон забороняє здійснювати виконавче провадження по виконанню рішення відносно такого банку, то зрозуміло що й постанову про стягнення виконавчого збору, яка є виконавчим документом, також виконувати не можна....тоді у чому полягає сенс її винесення взагалі?
- закінчення строку, передбаченого законом для відповідного виду стягнення, крім випадку, якщо існує заборгованість із стягнення відповідних платежів.
Вбачається що зазначена норма, стосується виключно періодичних платежів.
Але ж відповідно до п.1 ч.5 статті 27 Закону, виконавчий збір взагалі не стягується за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів!
Таким чином з частини 3 статті 40 Закону слід виключити посилання на пункти 2 та 7 частини першої статті 37 та посилання на пункти 4 та 7 частини першої статті 39 Закону України «Про виконавче провадження» як підставу для винесення постанови про стягнення виконавчого збору.
Як зупинити виконання рішення
Відповідно до чинного законодавства суд касаційної інстанції (ВССУ, ВГСУ, ВАСУ) а також ВСУ має право зупинити виконання оскаржуваного рішення суду (судів) першої та/або апеляційної інстанції до перегляду справи в касаційному порядку або до перегляду рішень Верховним Судом України.
В попередній редакції Закону підставою для обов’язкового зупинення виконавчого провадження було, зокрема, зупинення виконання відповідного рішення або виконавчого
провадження судом чи посадовою особою, яким законом надано таке право.
В новій редакції поняття "зупинення виконавчого провадження" відсутнє, натомість існує можливість зупинення провадження виконавчих дій, але такої підстави для зупинення провадження виконавчих дій, як рішення (ухвала) суду якою зупинено виконання судового рішення....немає.
Якщо брати таку підставу для зупинення провадження виконавчих дій як зупинення судом стягнення на підставі виконавчого документа, то вона відноситься до випадків оскарження виконавчих написів та розгляду питання про визнання виконавчого документа таким що не підлягає виконанню.
Звичайно ухвала суду про зупинення виконання рішення є обов’язковою для виконання, проте в законі не визначено наслідки отримання такої ухвали від суду або сторін. Так у випадку зупинення вчинення виконавчих дій, виконавець має право, зокрема, вживати заходів до розшуку боржника (його майна) або проведення перевірки його майнового стану.
Чи має право виконавець вчиняти такі дії у випадку зупинення судом виконання рішення, Законом не визначено, і цю проблему законодавцю слід невідкладно усунути.
Боржники –«пільговики»
Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Разом з тим, згідно пункту 1 частини п’ятої цієї ж статті, виконавчий збір не стягується, зокрема, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню.
Нагадаю, що згідно частини 3 статті 45 Закону України «Про виконавче провадження», основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
З наведеної норми можна зробити висновок, що якщо у тому чи іншому випадку, стягнення виконавчого збору Законом не передбачено, то не передбачено і стягнення основної винагороди, у разі виконання рішення приватним виконавцем.
Споживачем даної «пільги», є, зокрема, боржники за виконавчими написами вчиненими на аграрних розписках.
Так, відповідно до частини другої статті 13 Закону України «Про аграрні розписки», у разі невиконання боржником за аграрною розпискою зобов’язань у вказаний у ній строк, кредитор за аграрною розпискою має право звернутися до особи, уповноваженої вчиняти нотаріальні дії, за вчиненням виконавчого напису, який підлягає негайному виконанню і на підставі якого орган або особа, що здійснює примусове виконання судових рішень, рішень інших органів протягом семи днів забезпечує передачу кредитору за аграрною розпискою предмета застави аграрної розписки.
Тобто вбачається, що з боржників за виконавчими написами що вчинені на аграрних розписках не може бути стягнуто ані виконавчий збір, ані основну винагороду державного виконавця.
Проте, чи буде від такої «пільги» користь стягувачу, адже як виконавчий збір так і основна винагорода приватного виконавця є для боржника своєрідною санкцією за відмову виконати рішення суду, або іншого органу, у добровільному порядку.
В даному ж випадку, боржник, навпаки не буде зацікавлений у добровільному виконанні, оскільки жодних санкцій чи втрат, ну окрім витрат виконавчого провадження, він не понесе.
Якщо ж стягувач звернеться до приватного виконавця, то в цьому випадку постане питання сплати стягувачем додаткової винагороди, яка, нагадаю, з боржника стягненню не підлягає.
Крім того, виникає питання: чи є така «пільга» справедливою по відношенню до інших боржників, наприклад за виконавчими написами про звернення стягнення на предмет іпотеки?
Можна виправдати ідею щодо «негайності» виконання таких рішень метою пожвавити економічний обіг у аграрному секторі, проте й тут вона не спрацює, оскільки в Законі України «Про виконавче провадження» в минулій редакції негайне виконання було фактично профанацією, а в новій редакції Закону це поняття нівелюється тим, що строк на самостійне (добровільне) виконання боржнику вже не надається.
Навряд чи такий стан речей можна вважати задумом законодавця, оскільки Закон України «Про аграрні розписки» і зміни до попередньої редакції Закону «Про виконавче провадження» щодо того, що виконавчий збір не стягується за рішеннями що підлягають негайному виконанню, були ухвалені в різний час.
З огляду на це вважаю що законодавцю цю ситуацію необхідно виправити, скасувавши таку собі «пільгу» для вищезазначеної категорії боржників.
Виконавче провадження і фінансова реструктуризація
19 жовтня 2016 року набув чинності Закон України «Про фінансову реструктуризацію»№1414-VIII. Зазначений Закон запровадив поняття фінансової реструктуризації - комплексу заходів з реструктуризації грошового зобов’язання боржника, не вдаючись до процедур банкрутства.
Законом також було внесено зміни до Закону України "Про виконавче провадження" (№ 606-XIV), зокрема доповнено зазначений Закон Главою 11 «Перехідні положення».
Згідно зазначених змін, виконавче провадження щодо вимог стягувача підлягає обов’язковому зупиненню у разі введення мораторію відповідно до статті 21 Закону України "Про фінансову реструктуризацію" та укладення стягувачем договору про відстрочку відповідно до статті 22 Закону України "Про фінансову реструктуризацію".
Також визначено, що у разі введення мораторію щодо вимог стягувача відповідно до статті 21 Закону України "Про фінансову реструктуризацію" забороняється на період дії такого мораторію відчуження, у тому числі реалізація та примусове звернення стягнення на необоротні активи боржника, що не є предметом застави (іпотеки) на дату початку процедури реструктуризації відповідно до положень Закону України "Про фінансову реструктуризацію".
Зазначені норми є цілком логічними, з огляду на те, що жоден кредитор не має права отримати задоволення своїх вимог поза процедурою фінансової реструктуризації.
Разом з тим Закон України "Про виконавче провадження" (№ 606-XIV) з 05.10.2016р. втратив чинність (крім статті 4 щодо Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень).
Того ж 05.10.2016р. набрав чинності Закон України «Про виконавче провадження від 02.06.2016 №1404-VIII.
Жодних змін на виконання Закону «Про фінансову реструктуризацію» до Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII законодавцем не вносилось.
Таким чином, на сьогоднішній день відсутні правові підстави для зупинення виконавчого провадження у випадках введення щодо вимог стягувача мораторію відповідно до статті 21 Закону України "Про фінансову реструктуризацію" та укладення стягувачем договору про відстрочку відповідно до статті 22 Закону України "Про фінансову реструктуризацію".
Більш того, в чинному Законі України «Про виконавче провадження», як вже зазначалось вище, взагалі відсутнє поняття «зупинення виконавчого провадження», натомість законодавець запровадив поняття «зупинення вчинення виконавчих дій», проте і такого зупинення чинним Законом не передбачено.
Також не діє і заборона на період дії такого мораторію реалізації та примусового звернення стягнення на необоротні активи боржника, що не є предметом застави (іпотеки) на дату початку процедури реструктуризації відповідно до положень Закону України "Про фінансову реструктуризацію".
Таким чином, Закон України «Про фінансову реструктуризацію» фактично нівельовано помилкою законодавця, яку слід найскоріше виправити внесенням відповідних змін до Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII.
Підсумовуючи вищевикладене, хочеться сподіватись, що законодавець якнайшвидше проведе «роботу над помилками» щодо зазначеного закону, оскільки його переваги можуть бути певною мірою знівельовані прикрими, проте здебільшого технічними прогалинами.
Андрій Авторгов, адвокат, к.ю.н., керуючий партнер ЮФ «Агентство з питань боргів та банкрутства»
По материалам: необходимо зарегистрироваться для просмотра ссылки